Leggi statali e regionali, atti aventi forza di legge, regolamenti e direttive dell’Unione Europea, provvedimenti degli enti locali e delle autorità amministrative indipendenti… gli addetti ai lavori contano più di centomila atti normativi vigenti in Italia, ma nessuno è in grado di stimarne il numero esatto. Il quadro si complica se pensiamo che le norme sono soggette ad interpretazioni, a volte discordanti, da parte della prassi e della giurisprudenza; per non parlare poi della tecnica di redazione normativa invalsa negli ultimi decenni la quale – per via di un evidente depauperamento di competenze da parte dei burocrati, oltreché per la deplorevole esigenza dei politicanti di produrre norme a soddisfazione di interessi momentanei e non per stabilire assetti di lungo periodo – lascia spesso nell’incertezza anche gli stessi soggetti cui è demandato il compito di applicarle.

Il cittadino e lo straniero non possono invocare l’ignoranza di una legge, poiché ciò non ne giustifica la violazione, ma al tempo stesso non sono posti nella concreta condizione di conoscerla. In un tale labirinto di norme, non ha alcun senso discutere ancora di democrazia e di libera partecipazione alla vita politica e sociale della nazione. Il confronto con gli altri Paesi europei è impietoso – in Gran Bretagna vi sono tremila leggi vigenti, in Germania cinquemila, in Francia settemila – e questa situazione ci conduce a riflessioni di più ampio respiro sull’idea originaria circa la funzione del diritto, la sua evoluzione e degenerazione nel corso dei secoli.

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Principiamo dunque la nostra riflessione partendo da un momento essenziale dell’evoluzione storica del diritto. Con l’espressione diritto comune (in latino: ius commune), si definisce l’esperienza giuridica sviluppatasi nell’Europa medievale – dal “risveglio” del Mille fino alle codificazioni ottocentesche. Per la prima volta dopo secoli, si tornava a citare frammenti del Digesto giustinianeo per la risoluzione di casi pratici. Il risultato centrale del lavoro di Irnerio e dei suoi discepoli – i dottori bolognesi, fondatori della prima Università al mondo – fu, infatti, la riscoperta di un metodo d’indagine che affondava le radici nell’esperienza giuridica romana.

Non si trattò – è bene chiarirlo – della riproposizione pedissequa di leggi positive, ma di un’attività di illuminazione di un diritto di per sé già esistente in natura, attraverso la conversione di un testo antico di secoli e per secoli dimenticato – il Corpus Iuris Civilis voluto dall’imperatore romano Giustiniano – in una normativa vigente e suscettibile di immediata applicazione pratica da parte degli operatori del diritto. Il prestigio di quella compilazione – concettualmente ben diversa dai codici moderni, che hanno la pretesa di innovare l’ordinamento giuridico – derivava non solo dall’ammirazione nutrita nei confronti dei suoi artefici (e dei giuristi i cui frammenti erano stati selezionati per esservi inclusi), ma dal suo presentarsi come custode dell’intero ciclo di una grandiosa civiltà giuridica, che aveva espresso altissime personalità capaci di magistrali indagini volte, appunto, alla scoperta di quelle norme eterne iscritte nella natura delle cose.

Irnerio che glossa le antiche leggi - Luigi Serra (1886)

Irnerio che glossa le antiche leggi – Luigi Serra (1886)

La dottrina filosofico-giuridica si è servita, a tal proposito, dell’espressione diritto naturale (dal latino: ius naturale), presupponendo l’esistenza, in natura, di norme di condotta universalmente valide ed immutabili, preesistenti ad ogni forma storicamente assunta dal diritto positivo, in grado di realizzare il miglior ordinamento possibile della società umana. I diritti positivi sono realizzazioni imperfette e approssimative della norma naturale perfetta, la quale può servire in via sussidiaria per colmare le lacune del diritto positivo.

La romanità arcaica fondò il proprio ordinamento giuridico sul trinomio FasMosIus, in una concatenazione irresistibile tra il divino (fas), gli usi e i costumi radicati nella coscienza sociale (mos) e le norme di condotta (ius) che potevano trarsi dalle due precedenti dimensioni, grazie all’opera “creativa” di giuristi attentamente selezionati ed educati. Il mos maiorum, cioè “gli usi e i costumi degli antenati”, consisteva nel complesso di norme consuetudinarie – ma non per questo meno “coercitive” di quelle scritte – che venivano generalmente osservate in virtù della loro derivazione da antiche tradizioni, per il loro radicamento nella coscienza comune, la cui origine era talmente remota da perdersi nei meandri del mito; essere fedeli al mos maiorum significava riconoscersi membri di una comunità, percepire i legami col proprio passato e con il futuro.

Edizione del Digesta (XVI secolo), parte del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano I

Edizione del Digesta (XVI secolo), parte del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano I

Lo ius comprendeva invece il diritto enunciato dai giuristi per la soluzione di una caso pratico e le norme contenute in una legge approvata dal popolo in armi riunito in assemblea (comitia centuriata). Tuttavia, alla legge si ricorreva solo eccezionalmente, essendo considerata un mezzo per intervenire sulle consuetudini – correggerle o mutarle – quando queste si rivelavano inique, dannose o inadeguate alle nuove esigenze della collettività. La legge positiva (cioè la norma scritta, “posta” da un legislatore o da un’assemblea) fu sempre guardata con sospetto – i romani ne ebbero qualche centinaio in oltre mille anni di storia – per la loro rigidità ed astrattezza, spesso ingiuste nei confronti di una realtà umana riccamente variegata nella sua concretezza storica.

Ma dopo l’esperienza del “diritto comune” medievale, attraverso il quale rivisse in Europa il sistema tradizionale del diritto romano, dal XV secolo si passa ad una concezione diversa, in corrispondenza con la progressiva “statualizzazione” del diritto moderno. Con il XVI e XVII secolo si afferma l’assolutismo dei sovrani europei, in virtù del quale il Re aumenta la propria attività legislativa intaccando il diritto comune. Il primato non è più del giurista, e quindi del diritto naturale che egli “scopriva” e interpretava, ma dell’autorità statale – incarnata nella volontà assoluta (cioè sciolta da ogni vincolo) del sovrano e delle assemblee democratiche. Il diritto naturale cede il passo al volontarismo giuridico.

Catone il censore

Catone il censore

Il sistema del diritto comune, con i dovuti adattamenti, si è conservato, fino a tempi recentissimi, proprio in quella Gran Bretagna che il 23 giugno 2016 espresse la propria insofferenza nei confronti dell’Unione Europea – e del suo intreccio normativo soffocante per cittadini e imprese – votando per l’abbandono dell’organizzazione attraverso un referendum popolare. Quella Gran Bretagna che non fu investita dal processo di codificazione del diritto e che ha sempre conservato un legame con la tradizione, anche nei periodi di crisi più acuta; che ha sempre guardato con sospetto il diritto positivo; che continua ancora oggi a curare la formazione pratica del giurista; che infine, attraverso il suo sistema di “common law” (diritto comune, per l’appunto), con il primato del diritto giurisprudenziale, sembra, unica, riproporre oggi la questione dello stretto rapporto tra diritto, legge e libertà.