Fiumi di critiche piovono su TTIP e CETA, i trattati internazionali che rischiano di pregiudicare il mantenimento degli attuali standard UE in tema di salute, ambiente e lavoro. Via gli ultimi baluardi normativi del “vivi bene, vivi sano” (c.d. barriere non tariffarie) e spazio invece a pesticidi, ogm, ormoni, antibiotici e chi più ne ha più ne metta. Una volta aperte le porte all’importazione massiva a stelle e strisce, arrestare l’invasione sarà praticamente impossibile. Se gli Stati dell’UE dovessero decidere di fare marcia indietro istituendo nuove leggi a protezione dei consumatori, l’investitore, cioè la multinazionale, potrà chiedere il risarcimento per i mancati proventi grazie una clausoletta che gli concederebbe la possibilità di ricorrere ad una procedura di arbitrato internazionale quantomeno opaca e sicuramente costosa, il cosidetto ISDS (Investor-State Dispute Settlement). Il sistema ISDS, in legalese, “è uno strumento di diritto internazionale pubblico che conferisce all’investitore il diritto di avviare un procedimento per risolvere una controversia con uno Stato estero, nei termini previsti da un Accordo Internazionale di Investimento”.  Con questi accordi i governi si obbligano ad astenersi da qualsiasi pratica che possa ostacolare il trasferimento di capitali, e la loro violazione darà diritto al reclamo ed al potenziale risarcimento milionario.

Da una parte, c’è il timore dei contribuenti di ritrovarsi a dover sopportare il costo dell’indennizzo pagato dallo Stato per aver attuato (una volta tanto) politiche di reale interesse di pubblico. Ad esempio, l’Australia è stata denunciata nel 2011 dal gigante del tabacco Philipp Morris per aver promosso un innovativa politica antifumo: niente più loghi e marchi dei produttori  sui pacchetti e le tristemente note immagini shock, lasciate da sole ad “abbellire” le confezioni. Bella mazzata per l’immagine della multinazionale, che decide quindi di intentare causa al governo australiano per un valore superiore ai 4 miliardi di dollari, per poi, sfruttando a pieno le proprie ramificazioni societarie, reiterare lo stesso tipo di reclamo anche nei confronti di Norvegia ed Uruguay.  Dall’altra parte invece, c’è la preoccupazione delle istituzioni per l’imparzialità dei collegi giudicanti, spesso composti da “dipendenti” delle stesse aziende che vengono giudicate. Esenti da qualsiasi controllo di opportunità, le stesse persone di volta in volta possono essere arbitri nel sistema ISDS e legali delle imprese. Secondo il Corporate Europe Observatory, il 50% degli arbitri sono stati già avvocati in altre cause ISDS.

Ogni procedura, è stato calcolato, costa mediamente 8 milioni di dollari. Le indennità corrisposte agli arbitri e le spese amministrative cumulativamente ammontano ad un modico 18% del totale, mentre la componente preponderante della spesa è rappresentata proprio dalle commissioni per l’assistenza legale: circa l’82% del costo totale del caso. Come di consueto nelle grosse liti corporative, intere squadre di avvocati vengono mobilitate per una singola controversia ed ognuno di essi, secondo OECD, arriva a percepire un compenso di circa 1000 dollari all’ora. Bravi loro. Considerando però che in applicazione di una pratica ormai consolidata in ambito internazionale, ognuna delle parti è spesso chiamata a pagare le proprie spese (indipendentemente dall’esito del processo), si finirà che i Governi ci rimetteranno un pozzo di soldi anche quando i tribunali gli avranno dato ragione nel merito.

Se per gli Stati l’ISDS può dunque rivelarsi un meccanismo molto oneroso, per le controparti può essere, di contro, un espediente molto remunerativo. In primis, per quel piccolo numero di studi legali specializzati in diritto degli investimenti che ne ha monopolizzato la trattazione. Ma anche per una serie di “terze parti”, che da subito ci hanno visto una succulenta opportunità di investimento. L’alto costo e l’ammontare potenzialmente stratosferico dei risarcimenti, hanno infatti attirato il forte interesse da parte di banche, compagnie assicurative e, non ultimi, fondi speculativi. Investitori istituzionali che finanziano onorari e spese procedurali in cambio di una fetta dei futuri proventi.  Se l’azienda vince, pagherà agli investitori tra il 20% ed il 50% del risarcimento ottenuto. Quella dei finanziamenti da terze parti è un pratica di differenziazione del rischio in rapida espansione ed in pochi anni si è già creata una rete di aziende, consulenti, studi legali e terzi investitori ben innestata nell’arbitration industry. Gli stessi attori che intraprendono e finanziano gli arbitrati internazionali organizzano, partecipando o addirittura finanziano di propria tasca eventi come l’ Annual International Arbitration Day in “regolare contatti con i consiglieri ISDS”.

Dalla poca trasparenza alle infiltrazioni speculative fino al conflitto di interessi, gli ISDS sembrano poter procurare ben più di qualche grattacapo passeggero alla Commissione. In realtà non è tanto chiara, o almeno non più tanto giustificata, quella che è la natura stessa dell’arbitrato. I sistemi giudiziari nazionali non vanno già bene per proteggere le aziende? C’è bisogno davvero di creare nuovi “tribunali privati”?   Gli ISDS nascevano negli anni Cinquanta, di pari passo con l’inizio della decolonizzazione, per attenuare il fenomeno delle espropriazioni di Stato a danno degli ex-colonizzatori mentre questi ultimi battevano in ritirata. L’ISDS nasce quindi come uno “spazio depoliticizzato” per dare la possibilità all’impresa di fare causa allo Stato che le ha espropriato l’investimento, senza dover passare necessariamente dalle aule di giustizia di quello stesso Stato.

Ormai si è ovviamente lontani dall’idea originaria alla base del sistema ISDS. Mentre il fenomeno delle espropriazioni di Stato nasce e si esaurisce nel giro di un paio di decenni, le clausole ISDS invece restano – anzi proliferano – e nei successivi trent’anni, vengono inserite un po’ dappertutto. Dal ‘50 ad oggi sono stati stipulati oltre 3000 accordi con un clausola ISDS al proprio interno. Solo quelli stipulati da Stati membri dell’Unione Europea sono oltre 1400!
Ma allora, perché mai vengono a romperci l’anima con i vari TTIP, CETA e ISDS solo adesso? Si tratta di mero feticismo per gli acronimi o c’è davvero qualcosa nel TTIP di innovativo – e più pericoloso – rispetto ai precedenti accordi? Anche il TTIP in fondo, come la maggior parte degli accordi stipulati fino ad ora, è un semplice accordo di investimento bilaterale. Essendo però le parti in gioco due enormi “contenitori” la portata dell’accordo diventa globale. Da una parte gli USA e i suoi 50 confederati. Dall’altra l’UE, che per effetto del mandato a negoziare concesso dal trattato di Lisbona, vincolerà con la propria adesione tutti e 28 i suoi membri.  Attenzione però. L’adesione dovrà essere preventivamente approvata da ogni singolo parlamento. Quindi basterebbe che un solo stato Europeo fosse contrario quindi che, ad esempio, il nostro Governo sbattesse i famosi pugni sul tavolo rifiutando di soggiogarsi ai diktat di Bruxelles.

Recentemente, qualche piccolo passo avanti è stato ad ogni modo compiuto. L’indignazione pubblica manifestata attraverso diverse campagne di protesta (vedi STOP-TTIP) ha per così dire forzato la Commissione Europea ad una proposta di riforma migliorativa del meccanismo. La riforma potrebbe portare ad esempio all’introduzione di un meccanismo di appello, all’allargamento del collegio ed una lista di restrizioni per l’accesso all’arbitrato. Meglio ancora sarebbe istituire una Corte Internazionale degli investimenti con gli stessi requisiti di indipendenza e trasparenza dei giudici nazionali. Ma in questo caso legittimata da chi? E in che rapporto con le decisioni di altre corti nazionali e sovranazionali? E soprattutto applicando quali leggi?  Altre considerazioni. Anche le più recenti proposte di riforma, insomma, hanno tutta l’aria di una sorta di tappabuchi, piuttosto che un intervento risolutivo.  A ciò si somma l’ennesima forte preoccupazione, quella che il meccanismo possa interferire con la potestà dei legislatori statali di adottare e far rispettare norme per la tutela dei cittadini.  Ad esempio il governo neozelandese ha congelato una legge sulla confezione generica di prodotti del tabacco in attesa che venisse decisa prima la causa della Philip Morris contro l’Australia.

E più in generale ogni Stato si guarderà bene dall’emanare leggi avverse alle multinazionali perché ciò lo esporrebbe al rischio di essere dissanguato da controversie milionarie. Sicuramente il TTIP abbassa l’asticella standard UE in tema di salute, ambiente e lavoro, ma la principale preoccupazione è che il sistema ISDS “non essendo adatto allo scopo, finisca per conferire al capitale transnazionale uno status giuridico equivalente a quello di uno Stato sovrano”.  Qui non si tratta più del rischio di mangiarsi il pollo al cloro o l’insalata alla candeggina, ma di avviarsi inesorabilmente verso l’ultimo e più pericolo stadio di privatizzazione: quella della Giustizia.